法律顾问该怎么顾，问什么？ —以国有施工企业为例

法律顾问业务是律师的的常态业务，客户也往往因有规避风险的需要而聘请法律顾问。

然而，在实践中，律师与客户交易达成后，律师发现自己无从着手开展工作。

律师看重的，客户不以为然；客户看重的，律师要么嗤之以鼻，要么无法完成。

久而久之，律师把自己当成了被动应答型式的摆设。

客户聘请了律师后，突然发现，自己想象中的律师的职能根本无从捕捉，律师简直不是自己想象中的律师。

在客户眼中，律师变的可有可无，充其量是个会说话的度娘。

律师与客户的冲突导致了相互轻视，而相互的轻视又加重了双方的冲突。

客户与律师分别给对相对方的定位，以及对自身定位出现偏差是冲突的根源。

解铃还须系铃人，化解上述冲突的把手掌握在律师手中。

一、确定法律顾问工作的立足点和工作目标是重中之重

以国有施工单位为例，立足点应确保客户实施的经营工作能满足经济责任审计的要求。

法律顾问工作的总体目标是最大限度地控制因签订、履行合同等经营行为给客户及公司经营层、执行层带来的刑事、党纪政纪、行政、民事风险。

控制刑事责任风险是客户及所有责任主体不可逾越的底线；预防发生党纪、政纪风险是对客户经营层保护的底线；民事、经济风险是律师预防的常态风险。

二、明确法律顾问工作应面向的方向

南充法律顾问的工作方向可以分为对内和对外两部分。

对内，主要包括针对客户特点和经营行为完善内部决策流程。

协助客户明晰参与部门的职责和权利。

协调内部管理部门之间的关系。

对外主要包括参与客户与合作单位的合同的谈判与签订，跟踪经营项目实施过程中出现的新情况，并及时提出建议。

根据经营项目的具体要求，对可能与管理制度相冲突的部分，在法律规定的范围内提出合理的变通方案。

在经营的具体项目实施阶段，对照法律规定以及管理制度要求，逐一完善各类应具备的书面文件

在经营的具体项目实施完毕后，协助公司就应收、应付款以及其他具有潜在风险的事项进行管理。

三、明晰法律顾问工作针对的主体

法律顾问的服务主体包括客户以及客户的经营层、执行层。

对客户的服务侧重于财产性风险防控，如因合同签订、履行产生的民事责任风险。

对经营层和执行层的服务侧重于人身性责任防控，包括刑事责任、党纪政纪责任。在一定意义上讲，有效防范经营层和执行层的风险是防范公司风险的前提和基础。

四、准确把握客户应有需求

（一）客户及经营层需防范的主要犯罪类型

对任何主体而言，被追究刑事责任都是生命中不能承受之重。国有施工企业需要特别注意的罪名包括：贿赂型犯罪，包括：非国家工作人员受贿罪（163条）、对非国家工作人员行贿罪（164条）、受贿罪（385条）、单位受贿罪（387条）、行贿罪（389条）、对单位行贿罪（391条）、介绍贿赂罪（392条）、单位行贿罪（393条）、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪，不报、谎报安全事故罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、非法为亲友牟利罪。

在上述类型的犯罪中，经营层和执行层尤其要注意失职罪和滥用职权罪。

因在治理腐败取得“压倒性胜利”的时刻，不作为、乱作为、假作为将成为未来打击犯罪的重点。最近查处的案例中，上述两类犯罪的比例呈上升趋势也佐证了这种趋势变化。

致命的是，失职罪与滥用职权罪常会从正常的经营行为演化而来，即只要有损失发生，责任人就会被追究责任。

比如，以应收款管理为例。一般而言，公司在管理应收款时，往往存在一个误区，认为只要债权不超过诉讼时效，经营层和执行层就没有责任。

故而，常用的手段是要求律师发律师函，或自行邮寄催款函。殊不知，如果不及时、有效、穷尽回收手段，而造成债权无法完全回收，或未有证据证明已经穷尽了回收手段的，无疑会涉嫌失职犯罪。

因按照全国法院系统在审理经济犯罪的会议纪要，以下情形均属于渎职：

一是，债务人已经法定程序宣告破产；二是，债务人潜逃，去向不明；三是，因行为人责任，致使超过诉讼时效；四是，有证据证明债权无法实现的其他情况。

（二）让经营层知晓被追责的主体

在法人犯罪中，除企业外还有三类人面临着潜在的刑事责任风险，其中包括直接领导、其他领导和具体实施人员。

直接领导是指直接组织策划、指挥或批准违法、犯罪活动的单位领导人员，通常指法定代表人。

其他领导是指直接实施、积极参加犯罪违法活动，并起重要作用的人员，通常指分管领导。

具体实施人员即负责直接实施行为的经办人员。

厘清企业在经营过程中潜在风险承担的主体至关重要，因这是企业制度建设、授权体系完善，确定部门之间和领导之间分工的基础。

五、损失与岗位职责是构成失职和滥用职权犯罪的基础，应让经营层知晓那些行为会招致损失

（一）因选择合作伙伴不当而引发损失

比如，建设施工中，转包、违法分包和挂靠。

转包是指承包人将承包的全部建设工程转包给他人，或肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。通俗地讲，就是通过卖合同盈利。

挂靠（借用资质）指没有施工资质的企业或个人以其他施工单位的名义，资质等级低的施工企业以资质高的施工企业名义承揽工程，或以合作、联营、内部承包等方式允许他人以本企业名义承揽工程的行为。

违法分包是指承包人违反合同约定或法律规定将部分工程分包给其他单位实施。

转包、违法分包、挂靠之所以被法律所禁止皆因其在实质上会减少用于工程的费用而带来质量隐忧。

更为致命的是，由于层层转包、层层分包、层层盘剥，实际施工人常会因拖欠民工工资而造成社会稳定问题。

在维稳压力较大时，民工闹事的根源是被拖欠工资这一经济问题。对此，项目业主或总包单位就只能以经济手段平息事态。

这无疑会给项目业主或总包单位带来隐忧。尤其在他们已按合同约定支付了工程款项时。

额外的支付往往意味着额外的损失，故而必然会带来额外的风险。

（二）因行使合同权利不当而引发损失

合同签订和履行是企业经营的重要手段。对企业而言，合同关系归属于民事权利义务关系，但对经营层却非如此单纯。

经营中，盈亏看起来是市场常态，但细究，造成损失原因包含两类：一是市场本身的变化所致；二是行为人失误所致。

既然第一类是市场常态，在决策流程、项目论证等手续完备时就很难追究行为人责任；但对第二类，行为人尤其是经营层则难辞其咎。合同权利行使不当而造成损失无疑应属于第二类。

合同权利的不当行使包括两大类：一是，应行使而未行使，如放弃或减少追究违约方的违约责任。

二是，应行使而未及时行使，如未在法定时间及时、有效地行使债权，合同解除权等而致权利完全或部分丧失。

在此，需特别注意两点：一是，避免出现刻舟求剑的现象。合同权利行使是否妥当应在合同履行阶段予以观察并评估。

然而，许多企业往往认为合同一旦签订就万事大吉，故而放松了对合同履行阶段的控制。

这样，就造成应该收集的证据未收集，不该给对方出具的文件却出具。

然而，当纠纷发生，企业又一反常态，又重新开始重视合同及履行，但遗憾的是，业已形成的证据已经无法更改。

二是，对国有企业经营层而言，在面临审计或监督，尤其在实施的项目存有损失时，他们往往需要自证清白。

而能够让他们免责的唯一途径就是能够提供证据证明自己已经尽职，即公司在行使合同权利时不存在任何失误，且为避免损失或为了防止出现损失而实施的行为已经穷尽了合同约定和法律规定的所有手段。

总之，针对类型不一的公司，律师在拟担任企业法律顾问时，首先应清楚自己该顾什么，问什么，然后才是如何顾，怎么问。

而这，均应以明晰客户需求为前提。也就是说，为客户提供优质法律服务的最基本前提是能够准确理解公司的法律需求。