关于尽快修改 《中华人民共和国行政强制法》的立法建议

关于尽快修改

《中华人民共和国行政强制法》的立法建议

四川绸都律师事务所  李晓帆

《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）于2011年6月30日经中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，自2012年1月1日起施行。这部法律实施以来,对规范行政机关行政强制权的行使,保护行政管理相对人的合法权利起到了重要的作用。但由于行政机关的社会管理事务纷繁复杂包罗万象，行政强制法在实施过程中，很多方面已不能满足有效调整行政法律关系的需要，应当适时予以修改。主要问题体现在：对行政管理相对人的同一实体权利的维护，行政强制法既不分种类也不分轻重，却规定了相同的、重复的救济途径和方式，致使行政强制毫无行政效率可言，往往使得一线行政执法机关,为了害怕行政执法过程的过分冗长而铤而走险，不按行政强制法规定的程序执法,冒险违法行政，使行政强制法,在行政执法机关层面都不到遵守,违背了行政强制法调整和约束行政强制权的立法初衷。故建议对行政强制法及时予以修订,以切实解决行政强制法在司法实践中存在的问题。下面我将逐一分层论及。

一、行政强制法的立法背景

为便于对本文阐述的观点的理解，作者认为有必要先简单介绍一下行政强制法的立法背景。在行政法领域(广义的行政法领域)，从1990年开始，我国先后制定了行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政监察法和行政许可法等行政管理法律规范，在维护社会的政府的合法行为，监督行政机关依法行政、保护行政管理相对人的合法权益方面发挥了重要作用。但由于原有的涉及行政强制领域的法律法规较多，除了前述的几部大法外，还有如商标法、产品质量法、安全生产法、无照经营查处取缔办法、禁止传销条例等法律法规均规定了行政强制措施。法律规范的行政强制权交叉重叠，同一行政违法行为，不同的行政机关适用法律不同，处理决定不同，导致法律适用混乱；其次，行政强制（法律层级）效力不同，导致行政强制措施实施结果不公,损害了法治的统一性；第三，行政强制政出多门，适用标准不一，行政管理利益部门化现象严重。在很多地方，地方政府的红头文件都设定有行政强制措施，行政强制被滥用，严重损害了行政管理相对人的合法权利。特别是一些地方，在征用土地时对地上附着物（主要是房屋）的野蛮拆除行为，引发了一系列的恶性事件, 如吉林长春暴力强拆致一人被埋死亡等被国务院在2011年9月通报的11起强拆案件， 57人被问责[1]，造成了极坏的社会影响。

为了改变在社会管理过程中，行政机关的执法乱象，全国人大决定制定一部统一的行政强制法，以解决行政强制权的设定乱、行政强制措施的种类乱、实施行政强制措施的主体乱的问题[2]。

不论是从建立完善的社会主义法治体系的需要，还是从保护行政管理相对人的合法权利，监督依法行政，建立法治政府的目的出发，适时制定一部行政强制法就摆上了全国人大的立法议事日程。窗体顶端

从1999年3月开始起草，行政强制法从起草到通过历时12年，经过全国人大五次审议,终于在2011年6月30日通过了《中华人民共和国行政强制法》。该法立法过程经历时间之长，争论问题之多，迄今为止,也只有另一部法律能与之相比，就是《物权法》(物权法从起草到通过历时13年，经历7次审议才通过)

二、行政强制法的主要内容

（一） 行政强制法主要有两大板块的内容，即行政强制措施和行政强制执行（其他内容本文不多涉及）。

 按照行政强制法第二条的规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
    行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。

从法律规定看得出，行政强制措施与行政强制执行，其实质是一个问题的两个方面，即行政机关对行政管理相对人的违法行为做出的行政强制措施决定；当违法行为人不履行行政强制决定时，行政机关将依法强制（或申请人民法院）执行该决定。所以，无论是行政强制措施还是行政强制执行，其针对的是行政相对人的同一利益标的。对行政机关采取的行政强制措施，无论是当事人自觉履行（当然有的强制措施需要第三方协助，如冻结、扣划等，该类行政措施本文亦不探讨），还是强制履行，其影响的均是行为人的同一实体权利。

行政强制法第八条是这样规定的：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”；

行政强制法第三十四条规定，违法行为当事人不履行行政强制措施决定的，行政机关有权强制执行（法文：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行）。第三十五条规定了行政机关在作出强制执行决定前，还应以书面方式催告当事人自觉履行，且当事人对该催告行为也有权陈述和申辩（法文：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权）。第三十六条还规定，对当事人的该陈述、申辩行政机关还应当进行复核（法文：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳）。对经催告后，或催告后其申辩的理由不成立仍不履行政决定的，行政机关才可以作出强制执行决定（第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期）。对该强制执行决定，当事人有权再次申请行政复议或提起行政诉讼。

行政强制法的以上规定，对违法行为人的同一实体利益，在行政程序的不同阶段，即作出行政强制措施决定和行政强制执行阶段，均规定了当事人享有陈述、申辩权、申请行政复议权和提起行政诉讼权。对此，笔者认为，对同一实体权利的在不同的行政程序阶段，给予重复的、相同的救济程序，不仅没有必要，也极大的影响了行政效率，是立法上对滥用行政强制权的矫枉过正，应当及时予以修订。

更让行政机关苦不堪言的是，行政强制法的第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。如按第四十四条的文字字面理解，对建筑物、构筑物、设施的拆除，另外再规定了一个公告程序，要再一次给予当事人自行拆除的期间，当事人在法定期限内不申请复议或不提起诉讼的，又不自行拆除的，才能依法强制拆除。各位看官请注意，第四十四条规定是“对违法的建筑物、构筑物、设施”，它不是仅仅只针对（强拆中常见的）房屋，而是一切建筑物、构筑物、设施，包括日常生活中常见的户外广告牌、店招灯箱、违规搭建等等。

下面，按照行政强制法的规定，以查处一个户外违法广告牌为例，来形象具体地阐释行政强制法规定的执法过程，以证实对行政强制法修订的必要性。

某广告公司在城市市区内的主干道旁，未经规划许可和广告审批，花费五万元擅自建设了一块户外广告牌，用于客户发布广告，每年发布广告收入可达伍拾万元。执法部门发现后，决定立案查处。从立案之日起，广告公司为逃避处罚拒不配合调查，致使违法主体、建设施工单位、广告牌造价（没有施工合同不能确定造价的只能委托评估）等基本案件事实的调查，前后花去3个月时间（保守计算）。查清基本事实后，拟作出行政决定前，告知其享有陈述、申辩权，申请听证权。广告公司邮寄听证申请书。行政执法机关送达听证通知书并在7日内举行听证。听证结束后告知其申辩理由不成立。于是作出行政处罚决定，责令改正违法行为，限期自行拆除广告牌，否则将依法拆除（花去时间保守估算一个月）。广告公司在第60日申请复议，复议机关5日内审查受理，60日内作出复议决定，复杂案件可延期30日作出复议决定（保守估计需200天）。如广告公司不申请复议的，其可在第6个月末才起诉。人民法院在6个月内（不超审限）作出一审判决维持行政处罚决定，送达后广告公司不服提起上诉，二审人民法院在3个月内（不超审限）作出生效判决维持原判决（9个月的法定期间加保守估算1个月的送达期间共10个月）。广告公司仍不主动履行拆除广告牌义务，执法机关就依法发出公告，限期拆除，并告知其救济途径和申辩权、诉权。公告期满未拆，再予催告，催告后仍不拆除（该期间估算1个月），则按行政强制法第三十七条的规定，作出强制执行决定，并按该条的规定，告知其对强制执行决定有权申请行政复议和提起行政诉讼（又要计算10个月期间）。按行政诉讼法第四十四条的规定，只有当事人不申请复议或不提起诉讼的，才可以强制执行。也就是说，只要当事人行使复议权和诉权，那就只能待司法裁决后，再根据审判结果（是否维持行政强制执行决定）后再予执行。

从以上案例得知，查处一个违法广告牌的，从立案到拆除，按照行政强制法规定的程序，结合行政诉讼法、行政复议法等相关法律规定，保守估计至少需要25个月，这还要确保能及时、准确送达，否则，过程所需时间更长。

（二）行政强制法在实施中存在的问题

正是因为行政强制法对同一实体权利，在不同的行政程序过程中，重复地规定了救济程序权利，致使行政程序缓慢沉长，毫无行政效率可言，使得不论是行政机关首长，还是一线行政执法人员，对该规定从内心深处产生强烈的抵触。但凡行政机关领导一听，对一个违法广告牌的拆除，如严格按法律规定的程序可能长达两年多时，在各方面压力情况下，其往往授意执法人员：直接拆除！而现实生活中，在行政强制法颁布实施后，特别是在违建查处方面，不按照法律规定的程序执行的情况比较普遍。常言道，良法善治。作为一部行政强制执行领域的基本法律，如得不到行政执法机关的从内心深处的拥护，那就不得不检视，是否是法律本身有需要改进的地方。

行政强制法颁布实施以来，全国人大还没有组织过全国性的执法大检查，只有一些部分的地方政府或地方人大，组织过对行政强制法的执法检查。如江苏省南通市质监局和法制办，根据省质监局和省法制办的安排，开展的对全市《行政强制法》实施情况进行检查； 2015年8月20 日，无锡市惠山区人大组织的行政强制执法执法检查；2012年10月，亳州市政府法制办、市监察局对各县区人民政府和市直有关行政执法部门实施行政强制法的情况进行检查；2015年3月，新疆自治区沙湾县人大组成检查组，到县住建局对行政强制法的实施情况进行检查。上述检查，散见于新闻报道，从新闻报道的情况看，检查的层级比较低，有的是市县一级地方人大组织的，更多的是市县一级地方政府自己的检查。从新闻报道的情况看，大多数检查也没有检查出什么结果，检查活动也多是一些汇报、座谈和学习，并没有反映出行政强制法在司法实践中存在的问题。

根据笔者长期担任城管执法局等行政执法机关法律顾问所了解的实际情况是，很多的行政强制措施，特别是对行政强制措施的执行，执法机关并没有严格按照行政强制法规定的漫长的程序展开执法活动，而是根据被查处的违法事实的不同，以及对被查处的违法事实的紧迫程度的不同，选择性地适用或不适用行政强制法的相关规定。这种情况的存在，严重损害了法律的严肃性和权威性，对建立法治社会、法治政府，促进行政机关依法行政带来了严峻的挑战。为此，除加大对行政机关违法行政的监督和问责外，尽早对行政强制法在施行过程中不切合实际的法律规范予以修订，是从根本上解决一线执法机关、执法人员对行政强制法抵触的最佳途径。

三、行政强制法的修改建议

前已述及，正是由于行政强制法在对同一实体权利的行政查处程序中（即行政强制决定和对行政决定的强制执行），重复规定了行政管理相对人享有陈述申辩、申请听证、行政复议、行政诉讼的救济途径，使得行政过程冗长，行政效率低下。而现实社会生活中，行政机关为了对行政效率的合理追求，往往就不得不铤而走险，直接、简单粗暴的实施强制行为。更有甚者，任何法律文书都不向当事人出具，比如拆广告牌、拆违建，直接拆除了就是。结果，如当事人去法院打官司，还得多一项举证责任：证实被告实施了被诉的具体行政行为。这恰恰与行政强制法加强对行政强制权的约束与监督、保护行政相对人的合法利益的立法目的背道而驰。

为了改变这一现象，建议及时对现行的行政强制法作部分修改，保持行政强制法现行规定的，行政管理相对人对行政机关作出的行政强制措施决定，享有陈述、申辩、申请听证、申请行政复议、提起行政诉讼的权利，删除行政强制法律规范中，对行政强制决定的执行再给予当事人享有行政复议权和行政诉讼权的规定。因为，对当事人的同一实体权利，在作出行政强制措施后，已经给了陈述、申辩、申请听证、行政复议、提起诉讼的充分的救济途径和权利。经过充分的救济程序后，在行政强制执行阶段再重复给予完全相同的救济程序实属没有必要。并且，这样修改后，与最高人民法院发布的自2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》相一致。该解释第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为”。根据该条解释的规定，行政管理相对人对行政强制措施决定不服提起行政诉讼，经过人民法院审理后作出生效判决予以维持的，享有行政强制执行权的的行政机关，再予强制执行的，其实质也是对生效判决的执行。按最高人民法院的解释，这已不再属于行政诉讼的受案范围了。所以，为了法治的统一，也应当及时修订行政强制法律规范中，对行政强制措施的执行，可以再次申请复议或再次提起行政诉讼诉讼的规定。

其次，对行政强制法第四十四条关于对违建拆除的特别规定，应予修订。该条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该条是对特定的违法事实即违法的建筑物、构筑物、设施作出行政强制措施决定后，违法行为人拒不履行行政强制决定，行政机关对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应遵守的程序。如前所述及的理由一样，该条再一次单独规定了对特定违法事实（建筑物、构筑物、设施）需强制执行的，除应当公告限期自行拆除外，还要看当事人是否申请行政复议或提起行政诉讼，也即是当事人对限期拆除的决定（公告）享有复议权和诉权。

笔者认为，应当对该条规范的状语，即“对违法的建筑物、构筑物、设施等”作出修订。前已论及，在对行政措施执行之前，当事人已经充分行使了救济权利，在执行阶段，我的观点是已经没有必要再重复给予救济权利。但是，对于当事人用于居住的房屋的强制拆除，从基于保护人权的角度出发，以审慎的态度再次给予复议或诉讼的救济途径是可以的。但应仅限于用于居住的房屋。而其他的构筑物、设施，与人的基本人权无关，更多的是属于发展权的范畴。对当事人的违法的构筑物、设施的强制拆除，在作出行政强制措施阶段已经给了充分的救济权利后， 在行政强制执行阶段就没必要再予重复救济。故建议对行政强制法第四十四条规定中的“对违法的建筑物、构筑物、设施等”修改为“对当事人用于居住的违法建筑物”，删除“构筑物、设施”的表述。

诚如此，则行政执法机关对违法行为的查处，不会再因担心查处过程的漫长而严格按照法律规定执法，行政效率也大为提高，行政强制法在司法实践中存在的不被执法机关遵守的现象会大为减少。

                                      二零一八年六月

[1] 见2011年9月26日网易新闻报道

[2] 见全国人大网行政强制法起草说明